قرار منع تعقیب متهم به «ایجاد مزاحمت از طریق نوازندگی گیتار»
قاضی شعبه ۶۳۳ دادیاری دادسرای عمومی و انقلاب مشهد با صدور دادنامه‌ای جوانی را که در خیابان به نواختن ساز مشغول بود دارای وصف مجرمانه ندانست و قرار منع تعقیب متهم را صادر کرد.
متهم این پرونده بر اساس گزارش مرجع انتظامی به ایجاد مزاحمت از طریق نوازندگی با ساز گیتاردر خیابان، تکدی‌گری، مقاومت در برابر مامورین نیروی انتظامی و تظاهر به فعل حرام در انظار عمومی متهم شده بود.
دادیار پرونده عمل این متهم در فرار از دست مأمورانی که قصد هدایت او به خودروی نیروی انتظامی داشتند را نیز مصداق تمردی که در قانون مجازات اسلامی جرم‌انگاری شده ندانست.
رأی مورخ ۱۳۹۸/۱۱/۲۴ شعبه ۶۳۳ دادیاری دادسرای عمومی و انقلاب مشهد را در ادامه می‌خوانید:
«قرار منع تعقیب»
دادستان محترم عمومی و انقلاب شهرستان مشهد
در خصوص اتهام آقای پژمان ………. دائر بر ۱. ایجاد مزاحمت از طریق نوازندگی با ساز گیتاردر خیابان و ۲. تکدی‌گری ۳. مقاومت در برابر مامورین نیروی انتظامی ۴. تظاهر به فعل حرام در انظار عمومی موضوع گزارش مرجع انتظامی، به این توضیح که مامورین گشت کلانتری سجاد مشهد، حسب گزارش مورخ ۲۳/۱۱/۱۳۹۸ اعلام نموده اند، بر اساس اعلام مرکز پیام مبنی بر ایجاد مزاحمت از طریق نوازندگی با گیتار و تکدی‌گری واقع در بلوار سجاد، در محل حاضر که متهم یاد شده در حالی که گیتار در دست داشته رویت و نامبرده را به همراه گیتار به سمت خودروی گشتی هدایت تا به کلانتری منتقل نمایند که متهم ابتدا اقدام به فرار از دست مامورین نموده و پس از تعقیب ایشان، نامبرده را دستگیر که با مقاومت و تمرد متهم مواجه شده و وسایل نوازندگی متهم (شامل یک دستگاه گیتار و باند گیتار و پاور بانک و مبلغی وجه نقد و قطعات یدکی گیتار) را توقیف کرده‌اند، متهم در دفاع از خود در مرجع انتظامی عینا اظهار داشته: «به هیچ وجه قصد تکدی‌گری نداشته و فقط نوازندگی می‌کرده و برای کسی هم مزاحمتی نداشته است… » علیهذا با عنایت به این که ۱. ایجاد مزاحمت در قانون مصادیقی عینی و حصری دارد به طوری که قانونگذار در مواد ۶۱۹و ۶۴۱ و ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی (کتاب تعزیرات)، مزاحمت برای کودکان و بانوان در معابر عمومی و مزاحمت تلفنی و مزاحمت ملکی را جرم انگاری کرده و هر رفتاری را نمی‌توان مشمول عناوین جزایی مزاحمت دانست ولو آن که موجب رنجش خاطرکسی هم گردد مگر آن که با یکی از مصادیق مجرمانه قانونی مطابقت داشته باشد در حالی که رفتار متهم با اوصافی که در گزارش مرجع انتظامی آمده فاقد عنصر قانونی در قوانین جزایی می‌باشد و شخص خاصی هم به عنوان شاکی خصوصی شکایتی از او نداشته است، لذا از حیث اتهامی متوجه متهم نمی‌باشد ۲. نظر به آن ضابطین دادگستری صرفا در جرایم مشهود حق مداخله و جلوگیری از رفتار متهم را دارند حال آن که مامورین یاد شده بدون توجیه کافی و بدون وجود شاکی خصوصی و بر اساس تشخیص نادرست از عناوین مجرمانه در حالی که رفتار متهم هیچگونه وصف مجرمانه ای نداشته است، اقدام به دستگیری متهم یاد شده نموده‌اند و او نیز صرفا تلاش در جهت رهاسازی خود داشته در حالی که بنا بر دفاعیات خود اعتقاد راسخ بر عدم مجرمانه بودن رفتارش داشته است و نوع رفتار او نیز با توجه به آن چه در گزارش کلانتری آمده است مصداق معاونت یا تمردی که در قانون مجازات اسلامی جرم انگاری شده نمی‌باشد، لذا از این حیث نیز اتهامی متوجه متهم نخواهد بود ۳. صرف نظر از میزان مجازات بزه تکدی‌گری در ماده ۷۱۲ کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی، با عنایت بر آن که در مانحن فیه و مستندا به مواد ۲۱۸ و ۳۱۳ قانون آیین دادرسی کیفری با عنایت به اتهامات متعدد متهم و نوع رفتار ایشان این دادیاری خود را صالح به اظهارنظر می‌داند، در ما نحن فیه، هیچگونه رفتاری که دلالت بر تکدی‌گری از سوی متهم نماید رخ نداده، چه آن که در تعریف تکدی‌گری باید گفت رفتاری است که حس ترحم در میان افراد جامعه را برانگیخته و فرد متکدی به گدایی و دریوزگی بپردازد، به عبارتی تکدی‌گری به معنای درخواست کمک و پول از مردم جامعه با التماس و بسیاری ترفندهای مختلف است در حالی که در این پرونده، متهم صرًفا اقدام به نوازندگی با گیتاردر کنار خیابان می‌کرده و هیچ گونه التماس و یا درخواستی هم از شهروندان جهت پرداخت وجه به خود نکرده است هر چند ممکن است برخی شهروندان وجوهی را نه به عنوان کمک به یک متکدی بلکه به عنوان دستمزد نوازندگی ایشان و انبساط خاطری که از آن داشته اند، به او پرداخت کرده باشن د.بنابراین از این حیث نیز، اتهامی متوجه متهم نمی‌باشد ۴. از سوی دیگر رفتار متهم مشمول عنوان جزایی موضوع ماده ۲ قانون نحوه مجازات افرادی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می‌نمایند هم نخواهد شد، چه آن که هر چند مطابق ماده ۲ این قانون مصوب ۱۳۸۶ انجام هرگونه فعالیت در زمینه امور سمعی و بصری که جنبه تجاری دارد و فعالیت تجاری محسوب می‌شود، نیازمند اخذ مجوز از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی می‌باشد، لیکن اگر این نوازندگی از روی تفنن و به صورت تفریحی باشد نیازی به مجوز ندارد، در این میان هرچند می‌توان نوازندگی خیابانی رانو عی فعالیت موسیقایی سمعی و بصری به شمار آورد، لیکن نظر به آن که مطابق مقررات این قانون تنها افرادی لازم است نسبت به اخذ مجوز اقدام نمایند که از این راه امرار معاش کرده و فعالیت تجاری انجام می‌دهند و به عبارتی شغل اصلی آنها فعالیت سمعی و بصری باشد، لذا این گونه نوازندگان به لحاظ آن که فعالیتشان عرًفا هم شغل و تجارت محسوب نمی‌شود، نیازی به اخذ مجوز ندارند، لذا در مانحن فیه نیز که متهم اظهار داشته صرًفا با دوستانش در حال تمرین نوازندگی بوده مشمول این عنوان جزایی نمی‌گردد و از این نظر هم اتهامی متوجه متهم نمی‌باشد.
۵. از سوی دیگر رفتار متهم مشمول عنوان جزایی موضوع ماده ۶۱۸ کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی هم نخواهد بود، چه آن که در این ماده قانونی، قانونگذار کسی را مستوجب مجازات شناخته است که با هیاهو و جنجال و یا حرکات غیرمتعارف یا تعرض به افراد موجب اخلال در نظم و آسایش و آرامش عمومی گردد، حال آن که در ما نحن فیه رفتار متهم در نوازندگی با گیتار نه تنها هیاهو و جنجال و حرکات غیرمتعارف نبوده بلکه به فردی هم تعرض نکرده و کسی را نیز از کسب و کار باز نداشته و آرامش و آسایش عمومی را هم از بین نبرده و اخلالی هم در نظم اجتماع ایجاد نکرده است. ۶. در بررسی رفتار متهم و انطباق آن با سایر عناوین مجرمانه، باید گفت نامبرده با استفاده از ابزار موسیقی(گیتار) در کنار خیابان در حال نوازندگی بوده است بر این اساس موضوع را از این حیث نیز باید بررسی کرد که آیا می‌توان آن را مشمول ماده ۶۳۸ کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی هم دانست یا خیر؟ در توضیح این امر باید گفت ماده یاد شده تظاهر به عمل حرامی که در قانونبرای آن جرم انگاری شده است را واجد وصف کیفریو قابل مجازات دانسته استو چنانچه نفس عمل حرام دارای وصف کیفری و عنصر قانونی نباشد صرفا در صورتی قابل تعقیب و مجازات است که عفت عمومی را جریحه دار کند. در ما نحن فیه نیز باید دید آیا رفتار متهم عمل حرامی تلقی می‌گردد یا خیر و اگر اصل آن حرام است آیا در قانون جرم انگاری شده یا خیر و اگر جرم انگاری نشده آیا ارتکاب آن، عفت عمومی را جریحه دار می‌کند یا خیر؟ به نظر می‌رسد بنا به دلایل ذیل اساسا شمول مقررات صدر و ذیل این ماده قانونی بر رفتار متهم، محل تامل و تردید شده است، چه آنکه در حرمت نفس فعل نوازندگی به صورت اطلاق نمی‌توان حکم داد بلکه فقهای عظام حرمت نوازندگی را ناظر به مواردی دانسته‌اند که موسیقی لهوی بوده و مخصوص مجالس فساد باشد، در غیر این صورت حرام نخواهد بود. در مورد این که نوای گیتار جز موسیقی‌های لهوی است و مخصوص مجالس فساد است یا خیر، و آیا جزء سازهای مختص لهو و فساد است یا جزو سازهای مشترک محسوب می‌شود؛ به نظر با برداشتی که از عقاید فقها می‌توان داشت که تشخیص غنا و لهو را بر عهده مکلف و عرف (مومنین) قرار داده اند، موضوع از موارد تردید است و قدر متیقن آن است که در این پرونده، متهم، از آن در راه لهو و فساد استفاده نکرده است. بر همین اساس به نظر، نزدیک تر به صواب آن است که آن را جزو سازهای مشترک دانست و نوای آن را (در موضوع این پرونده)، نیز جزو موارد مشکوک تلقی نمودکه مشخص نیست آیا جزو موارد لهو بوده است یا خیر (به خصوص آن که هیچ گونه حواشی هنجارشکنانه یا فایل صوتی یا تصویریاز موسیقی نواخته شده ارائه نشده و گزارش واصله نیز حکایتی از آن ندارد)، که در این صورت موضوع جزو شبهات بوده و با عنایت به آن که در شبهات تحریمیه مصداقیه، اصل بر برائت می‌باشد، نمی‌توان اصل برائت را بر رفتار متهم جاری نکرد. از سوی دیگر ولو فرض نماییم با رجوع به عرف چنانچه نوای برانگیخته شده، جزو موسیقی‌های لهوی و حرام هم، تلقی گردد با عنایت بر آن کهدر هیچ ماده قانونی نوازندگی موسیقی ولو آن که حرام باشد، جرم انگاری نشده و کیفری برای آن تعیین نشده است، لذا نظر به آن که این دادیاری عقیده دارد مراجعه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی با توجه به پذیرش اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در نظام حقوقی ایران منصرف از مواردی است که به خلق جرم و مجازات منجر گردد، موضوع از شمول قسمت نخست ماده ۶۳۸ مرقوم خارج خواهد بود. و بر این اساس باید دید آیا مشمول قسمت ذیل این ماده می‌گردد یا خیر؟ در این قسمت از ماده تظاهر به فعل حرام در صورتی مستوجب مجازات است که عفت عمومی را جریحه دار نماید، عفت عمومی نیز امری نسبی بوده از زمانی به زمان دیگر و از مکانی به مکان دیگر متفاوت است و از طرفی عفت عمومی را با عنایت و با استفاده از مفاد تبصره ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی کیفری (الحاقی ۱۳۹۴) باید ناظر به جرایم منافی عفت دانست که منظور از آن جرایم جنسی حدی و همچنین جرایم رابطه نامشروع تعزیری مانند تقبیل یا مضاجعه است. بالاخص آن که ماده ۶۳۸ یاد شده نیز اساسا ذیل فصل جرایم ضد عفت و اخلاق عمومی آمده است، در حالی که نمی‌توان نفس اقدام به نوازندگی را در شمول تعریف تبصره ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی کیفری با رفتار خلاف اخلاق عمومی دانست. بنابراین هر چند ممکن است نواختن موسیقی از نظر شرعی در برخی موارد و با دارا بودن برخی شرایط، گناه تلقی گردد لیکن اولاً هر گناهی را نمی‌توان جرم دانست و ثانیاً ارتکاب هر گناهی لزوماً موجب جریحه‌دار شدن عفت عمومی نخواهد شد و هر چند مطابق آیه شریفه «ان‌الذین یحبون ان تشیع الفاحشه فی‌الذین آمنوا لهم عذاب الیم فی الدنیا والآخره و الله یعلم و انتم لا تعلمون.» (نور/۱۹) اشاعه فحشا و علنی کردن آن حرام است لیکن مبنای حرمت اشاعه فحشا هم در این پرونده کاربرد ندارد، چرا که باز قدر متیقن فحشاء به گناهان کبیره و مهم باز می‌گردد و هر گناهی را در بر نخواهد گرفت. بنابراین مجموعه رفتار متهم از نظر این دادیاری هیچگونه وصف کیفری نداشته و جرم تلقی نمی‌گردد و لذا مستنداً به اصل قانونتی بودن جرایم و مجازاتها و اصل اباحه و برائت و همچنین ماده ۱۲ و ۱۲۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و مواد ۴ و ۲۶۵ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ قرار منع تعقیب متهم صادر و اعلام می‌گردد. قرار صادره با عنایت به فقدان شاکی خصوصی منصرف از مفاد ماده۲۷۰ قانون آیین دادرسی کیفری تلقی می‌گردد و در صورت تأیید از سوی دادستان محترم قطعی خواهد بود.
شعبه ۶۳۳ دادیاری دادسرای عمومی و انقلاب مشهد – حسین بیابانگرد
