جایگاه حقوق اسلامی در نظم حقوقی

جایگاه حقوق اسلامی در نظم حقوقی

چکیده

حقوق اسلامی از دیرباز یکی از منابع مهم نظم حقوقی در ایران بوده است. پس از پیروزی انقلاب اسلامی، قانون اساسی جمهوری اسلامی به طور رسمی حقوقی اسلامی را به صحنه زندگی آورد و سایر نهادهای حقوقی را در خدمت این آرمان قرارداد (اصل چهارم قانون اساسی). به علاوه، اصل ۱۶۷ قانون اساسی حقوق اسلامی را در زمره منابع رسمی و تکمیل کننده قوانین آورد و قاضی را موظف به اجرای آن ساخت. بدین ترتیب، حقوق اسلامی نه تنها معایار وضع قانونی عادلانه است، نظام حقوقی کشور را نیز اداره می کند، در دادگاه به عنوان متمم قانون مورد استناد قرار می گیرد و در زمره منابع حقوقی است. هدف قانون اساسی جمهوری اسلامی این است که اتحاد حقوقی و مذهب را تحقق بخشد. این مقاله در دو گفتار تنظیم شده است. در گفتار نخست، مرحله وضع قانون و در گفتار دوم، مرحله تفسیر و اجرای قانون مورد بحث قرار گرفته است. این مقاله کوششی در راه تبیین راههای عملی ایجاد همزیستی بین قدرت و مذهب، همبستگی حقوق و مذهب، و همبستگی حقوقی اسلامی با حقوق دولتی است. همچنین مولف قانون اساسی را بیان کرده، راه حلهای مناسبی را در این خصوص ارائه کند.

اهمیت حقوق اسلامی در نظم حقوقی

حقوق اسلامی از دیرباز یکی از منابع مهم نظم حقوقی در ایران بوده است. پیش از انقلاب مشروطیت، رویه قضایی بر پایه این حقوق استوار بود و قضات شرع قواعد فقه را همچون قوانین رسمی کشور رعایت می کردند. در حقوق عمومی، وابستگی نظم حقوقی به شرع بسان حقوق خصوصی و کیفری نبود: فرمان پادشاه و بخشنامه های صدر اعظم و حکام ولایات نیز از منابع اصلی رابطه حکومت و مردم بود، و احکام شرع بیشتر چهره بازدارنده و منفی داشت و مانع از صدور احکام و فرمانهای مخالف با موازین اسلامی می شد.

پس از تشکیل حکومت مشروطه و ایجاد مجلس قانونگذاری، از لحاظ نظری، حقوق و شرع دو نظام جداگانه شد؛ ابتکار فرماندهی به حقوق رسید و بازرسی و نظارت به شرع واگذار شد. منتها، این مرز بندی در عمل ثابت نماند: از یک سو، در کنار دادگاههای عرفی که صلاحیت عام برای رسیدگی به دعاوی بر طبق قانون و عرف داشتند، در پاره ای از زمینه ها، به ویژه در امور خانوادگی (نکاح و طلاق)، دادگاه شرع صلاحیت رسیدگی پیدا کرد و به اجرای کامل فقه پرداخت؛ از سوی دیگر، نظارت فقیهان بر قانونگذاری دیری نپایید و هیچ گاه به طور کامل استقرار نیافت و ملاحظات مجلس از احکام شرع وابسته به شرایط و اوضاع و احوال سیاسی و اجتماعی گردید.
در این دوران، یکی از پایگاههای حقوق اسلامی اندیشه های نویسندگان و دانایان حقوق بود: اینان می کوشیدند تا مبانی احکام قانون مدنی را در

فقه بیابند و نوزاد گرامی قانون را بر گهواره سنتی خود پرورش دهند. نگاهی به کتابهای حقوق مدنی تدوین شده آشکارا نشان می دهد که گروه سنت گرا چگونه تلاش کردند تا فقه را درون کتابها به صحنه اجتماع آورند و آن را، به عنوان اندامی زنده، بر بدن نظام حقوقی پیوند زنند؛ پیوندی که با جذبه اعتقاد استحکام یافت و بر بادهای موسمی چیره شد و اکنون به صورت درختی بارور در آمده است.

این تلاش، عمومی نبود و در سایر رشته ها ضعیف می نمود، منتها باید این واقعیت را پذیرفت که فقه نیز داعیه و وسیله حکومت بر سایر روابط اجتماعی و بین المللی را نداشت و ناچار بود که قلمرو نفوذ خود را محدود سازد. هم اکنون نیز که حقوق اسلام از منابع رسمی حقوق است و به گفته قانون اساسی بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و مقررات دیگر حکومت دارد، استخوان بندی شعبه های حقوقی عمومی و حقوق تجارت و بین الملل خصوصی و عمومی را اندیشه های خارجی تشکیل می دهد. زیرا، نظم این شعبه ها، زاده تمدن جدید و نیازهای زندگی در جامعه بین المللی کنونی است و نباید انتظار داشت که بی پیرایه در دامان فقه باقی بماند. وانگهی حقوق مدنی هم که از ریشه ها زندگی نمی کند و پای در زنجیر سنتها ندارد. پس، نباید از دلایل طبیعی پرورش حقوق مدنی بر دامان فقه و تمایل سایر رشته ها به تجربه و افکار نو غافل ماند و تنها بر اندیشمندان خرده گرفت که سرزمین رشد ره آورد خود را از یاد برده اند.

سهم رویه قضایی نیز در ایجاد همبستگی قانون و فقه چشمگیر بود. در مجموعه های ناقصی که از آرای دیوان کشور فراهم آمده است، احکام الهام گرفته از فقه فراوان دیده می شود و تمایل دادرسان به تفسیری که حقوق را به فقه نزدیک کند محسوس است. منتها، نگاهی بی طرف این سیر تدریجی را نیز در می یابد که، هر چه بر عمر دادگاهها افزوده می شد، قانون گرایی جای سنت گرایی را می گرفت و اعتقاد به قانون بر سایر نیروهای روانی و اجتماعی چیره می گردید؛ در حالی که اندیشه های حقوقی، هر اندازه که بازسازی شد، ریشه های کهن را از گزند زمانه حفظ کرد.
در نظم حقوقی، دو موج اسلام گرایی و تجدد خواهی گاهی در هم می آمیخت و گاه از هم فاصله می گرفت تا سرزمینی را در انحصار خود بگیرد. برخوردها و تعارضها نیز کم نبود و مبارزه های پنهانی و آشکار ادامه داشت و چشمهای بی تفوت و بی نظر در این انتظار بود که یکی از دو نیرو در نبرد غالب آید تا با خیالی آسوده به آن بپیوندد.

انقلاب ۱۳۵۷ نیروی پیروز را برگزید. قانون اساسی جمهوری اسلامی، به طور رسمی حقوق اسلامی را به صحنه زندگی آورد و سایر نهادهای حقوقی را در خدمت این آرمان گرفت. اصل چهارم قانون اساسی با صراحت اعلام داشت که:

کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین دیگر حاکم و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.

از سوی دیگر، اصل ۱۶۷ قانون اساسی، حقوق اسلامی را در زمره منابع رسمی و تکمیل کننده قوانین و قاضی را موظف به اجرای آن ساخت. در این اصل که در فصل قوه قضاییه آمده است می خوانیم که:

قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.

بدین ترتیب، حقوق اسلامی، نه تنها معیار وضع قانونی عادلانه است که باید نظام حقوقی کشور را اداره کند، در دادگاه نیز به عنوان متمم قانون مورد استناد قرار می گیرد و در زمره منابع حقوقی است. هدف قانون اساسی جمهوری اسلامی این است که اتحاد حقوق و مذهب را تحقق بخشد. با وجود این، این دو نظام را نمی توان در هم آمیخت. ممکن است چندی قدرت در کنار اعتقاد بماند و برای این همزیستی بهایی بپردازد، ولی حاضر نیست در برابر آن به زانو در آید و خود را فلذا کند. منافع این دو نهاد اجتماعی و روانی نیز یکسان نیست؛ یکی بر اجبار تکیه دارد و دیگری به عشق؛ یکی عدل می خواهد و دیگری انصاف؛ یکی به مصلحت می اندیشد و دیگری به حقیقت؛ یکی به رفتار اجتماعی می پردازد و دیگر به اخلاص؛ یکی به انسان متعارف قانع است و دیگری به انسانی فداکار و شیفته حق می اندیشد. هر دو اطاعت می خواهند، ولی یکی اطاعت از دولت را فرمان می دهد و دیگری اطاعت از خداوند را. پس نباید انتظار اتحاد قدرت و ایمان را داشت. باید به همزیستی نیز قانع بود. همین اندازه نزدیکی نیز، هم از تلخی قدرت می کاهد و هم ایمان را در زمره ارزشهای اجتماعی می آورد.

تامین این همزیستی نیز هدفی ساده و در دسترس نیست؛ آرمانی است و الا که شرط دستیابی به آن ریاضت و قناعت است… که عشق اول نبود آسان ولی افتاد مشکلها.

دریچه های نفوذ حقوق اسلامی

چنانکه گفته شد، آنچه در قانون اساسی آمده همزیستی قدرت و مذهب، و همبستگی حقوق اسلامی با حقوق دولتی است نه اتحاد آنها. حقوق دولتی در چارچوب آرمانهای مذهب در حرکت و تحول است؛ از فقه تغذیه می کند، ولی به زندگی ویژه خود ادامه می دهد. منابع و مقام صالح وضع قانون و شرع یکی نیست و هدفها نیز تفاوت دارد. با وجود این، وسایلی در قانون اساسی پیش بینی شده است که باید دریچه های نفوذ حقوق اسلامی در نظم تحقیقی نامید. این دریچه ها عبارت است از:

۱. الزام بر اینکه قوانین در تمام زمینه های اجتماعی باید براساس موازین اسلامی باشد (اصل ۴ ق.ا.):
۲. منع مجلس شورای اسلامی از وضع قوانین مخالف با اصول و احکام مذهب رسمی کشور ( اصل ۷۲ ق.ا.):
۳. پیش بینی شورای نگهبان به عنوان ناظر استصوابی وضع قانون و پاسدار موازین اسلامی در نظم حقوقی (اصل ۹۱ ق.ا.):
۴. هدایت و الزام قاضی در استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، در فرضی که قانون راه حلی ندارد (اصل ۱۶۷ ق.ا.).
تفویض مقام رهبری به فقیه عادل، انتخاب رئیس جمهور از میان رجال مذهبی و سیاسی و سوگند او در پاسداری از مذهب، انتصاب رئیس قوه قضائیه و رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل از میان فقیهان عادل را نیز باید از تمهیدهای غیر مستقیم حفظ حقوق اسلامی شمرد. ولی، دریچه های مستقیم نفوذ این حقوق را می توان در دو مرحله: ۱. وضع و ۲. تفسیر اجرای قانون، چداگانه بررسی کرد.

گفتار اول

مرحله وضع قانون
نقش منفی یا بازدارنده حقوق اسلامی

در مرحله وضع، نقش اصلی حقوق اسلامی منفی و بازدارنده است: حقوق اسلامی را نمی توان قانون رسمی کشور شمرد و به راه حلهای فقهی در روابط اجتماعی استناد کرد. ممکن است در مقام تفسیر قانون و سیر نظام حقوقی کشور از منبع اسلامی الهام گرفت و راه حل فقهی را با روح قانون همگام و موافق شمرد، ولی هیچ مقام اداری یا قضایی حق ندارد، به جای رجوع به قوانین وضع شده، برای یافتن قانون حاکم به فقه استناد کند و آنچه را یافته یا استنباط کرده است بر اجرای قانون ترجیح دهد. به بیان دیگر، حقوق اسلامی منبع قانون نیست؛ بازدارنده و هدایت کننده است. به همین جهت، گفته شد که در نظام کنونی نباید از اتحاد حقوق و مذهب سخن گفت و باید به همزیستی و همگامی آنها قناعت کرد.

ممکن است ایراد شود که، چون قاضی می تواند در فرضی که قانون ناقص است به منابع و فتاوای معتبر اسلامی رجوع کند، نقش حقوق اسلامی را نباید تنها منفی شمرد. ولی، به آن پاسخ داده می شود که تمیز حق و قضاوت از چهره های اجرای قانون است نه وضع آن. پس، توجه به این نقش مثبت را به گفتار دوم می سپاریم و در این گفتار تنها به مرحله وضع و انشای قانون می پردازیم. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:

اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است که از نمایندگان منتخب مردم تشکیل می شود و مصوبات آن، پس از طی مراحلی که در اصول بعد می آید، برای اجرا به قوه مجریه و قضاییه ابلاغ می گردد. (اصل ۵۸)

معنی اصل ۵۸ این است که حق وضع و انشای قانون از ارکان حاکمیت ملی و در انحصار اراده ملت است و مجلس شورای اسلامی این اراده را بیان می دارد. رجوع به آرای مستقیم مردم در امور مهم نیز حاکمیت انحصاری مردم را تایید و تقویت می کند.

قلمرو این نقش

در اصل ۴ ق.ا. که در فصل اصول کلی آمده است، می خوانیم که، قانون باید براساس موازین اسلامی باشد. این حکم شامل تمام قوانین کشوری می شود، خواه پیش از استقرار قانون اساسی وضع شده باشد یا بعد از آن. پس، مفاد اصل ۴ درباره آینده چنین خلاصه می شود که: مجلس شورای اسلامی باید براساس موازین اسلامی قانون وضع کند. جمله وضع قانون براساس موازین اسلامی روشن نیست، از مفاد آن بوی جدایی قانون و مذهب آشکارا به مشام می رسد، و گرنه باید گفته می شد که حقوق اسلامی قانون رسمی کشور است، ولی قلمرو این الزام واضح نیست. آیا مقصود این است که قوانین نیز مانند احکام فقهی باید از منابع حقوق اسلامی (قرآن، سنت، اجماع و عقل) استنباط شود یا کافی است حاوی حکمی مخالف با احکام اسلامی نباشد؟

در نگاه نخست، شاید اهمیت این پرسش به نظر نیاید و تفاوت دو سوی آن مهم جلوه نکند. ولی، تامل بیشتر نشان می دهد که الزام به وضع قانون براساس موازین اسلامی چیزی بیش از منع وضع قانون مخالف اسلام است و از قلمرو حاکمیت ملی به سختی می کاهد و هرگونه ابتکار و حرکتی را دشوار می سازد. زیرا، معلوم نیست چگونه بر پایه منابع فقهی می توان شمار وزیران یا اختیار رئیس جمهور یا میزان قاچاق ارز یا بیمه اجباری اتومبیل و کارگران را استنباط کرد؟ حداکثر این است که گفته شود عقل مستقل، راهنما و منبع وضع این گونه قوانین است و بنای عقلا را باید معیار گرفت. اما این توجیه نیز از ابهام راه حل نمی کاهد، چرا که داوری عقل معیار ثابتی ندارد و در امور جزئی راه حلی ارائه نمی کند و ما را به محظوری دچار می سازد که سالیان دراز پیروان حقوق فطری از آن رنج می بردند و سرانجام نیز ناچار شدند دست از اعتماد به عقل بردارند و به تجربه روی آورند. ولی، در سوی مخالف، قید قانون اساسی تحمل پذیر و روشن است و مانع از ابتکار و رعایت مصالح اجتماعی نمی شود. ما آزادیم که قانون زندگی اجتماعی خود را چنانکه می خواهیم و مصلحت می دانیم، انتخاب کنیم و تنها قیدی که داریم مخالف نکردن با موازین و احکام اسلامی است.
روح و متن قانون اساسی را ره حل اخیر موافق است:

در اصل ۵۶ ق.ا. پس از اعلام حاکمیت مطلق خداوند بر جهان و انسان، با صراحت تمام گفته شده است: «… و هم او، انسان را بر سرنوشت اجتماعی خویش حاکم ساخته است…»

این حاکمیت، چون عرضی است و منشاء واقعی آن اراده خداوند است، محدود به همان اراده می شود؛ ولی با این قید، وجود دارد و باید محترم داشته شود؛ در حالی که به زندگی در جامعه ای بسته و در قالبی از پیش ساخته حکومت بر سرنوشت اجتماعی خویش گفته نمی شود. به بیان دیگر، اطاعت با حاکمیت جمع نم شود.

۲. اجمال اصل ۴ ق.ا. را اصل ۷۲ همان قانون، که در مقام بیان وظیفه مجلس شورای اسلامی است، از بین می برد. در این اصل می خوانیم: »مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد…»

این اصل، بی گمان بر اصل ۴ حکومت دارد. زیرا، از جهت خطابی که به مجلس یا اندام قانونگذاری دارد، نسبت به اصل ۴ خاص است و تفصیل در آن از دو جهت، اجمال قلمرو و عام را در قید قانونگذاری بیان می کند:

۱. از این جهت که نشان می دهد مقصود نهایی منع از وضع قانونی است که با اصول و احکام مذهب مخالف باشد. چنین قانونی براساس موازین اسلامی است، هر چند که در فقه سابقه نداشته باشد و از امور مستحدث به شمار آید و نتوان مفاد آن را به یکی از منابع فقهی نسبت داد. دو اصل ۹۴ و ۹۶ ق.ا. نیز این استنباط را تایید می کند.

در اصل ۹۴، که در مقام بیان تفصیلی وظیفه شورای نگهبان نسبت به مصوبات مجلس و ضمانت اجرای دو اصل ۴و۷۲ است، چنین می خوانیم: «…شورای نگهبان موظف است آن را… از نظر انطباق بر موازین اسلام و قانون اساسی مورد بررسی قرار دهد و چنانچه ان را مغایر ببیند، برای تجدید نظر به مجلس باز گرداند…»

این اصل، معیار انطباق بر موازین اسلام را مغایر نبودن با اصول و احکام اسلامی قرار داده است و از این جهت مفاد اصل ۷۲ را تایید می کند و اصل ۹۶ نیز که اعلام می کند:

تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلامی با اکثریت فقهای شورای نگهبان … است در همین راستا است.
۲. از این لحاظ که فهوم عام اسلام در اصل ۴ را مخصوص مذهب رسمی کشور (جعفری اثنی عشری) کرده است. پس، اگر قانونی مغایر با احکام مذهب سنیان باشد، مانعی برای تایید شورای نگهبان ایجاد نمی کند. به بیان دیگر، مقصود از موازین اسلامی برداشتی است که در مذهب شیعه جعفری از اسلام می وشد. احکام مغایر میان شیعیان و سنیان در فروع مسائل کم نیست و نظام حقوقی کشور ناچار باید یکی از این دو را قید قانونگذاری سازد (اصل ۱۲ ق.ا. ).

شورای نگهبان؛ ارجاع

درباره نقش شورای نگهبان در مرحله وضع قانون در جای دیگر توضیح داده شده است و نیازی به تکرار آن نیست. آنچه باید بر آن گفته ها افزود، اختصاص یافتن صلاحیت تمیز شرعی بودن قوانین به فقهای شورای است. در اصل ۹۶ ق.ا. خواندیم که، تشخیص عدم مغایرت قانون با شرع با فقهای شورای نگهبان است. این گروه در بند ۱ اصل ۹۱ ق.ا. بدین گونه توصیف شده است: «شش نفر از فقهای عادل و آگاه به مقتضیات زمان و مسائل روز، انتخاب این عده با مقام رهبری است.»

طبیعی است که مجلس شورای اسلامی، در مقام وضع قانون، می کوشد تا آن را به شیوه ای بیاراید که به مذاق فقیهان شورا نزدیک باشد و همین هدف روانی سبب می شود که، نه تنها قانون برخورد آشکار با احکام اسلامی نداشته باشد، به شیوه فقیهان وبا استفاده از همان اصطلاحها و ابزارهای منطقی بیان گردد. در نتیجه، باید پذیرفت که در حرله وضع قانون نیز اثر حقوق اسلامی محدود به نقش منفی آن نمی شود و در عمل، دریچه ای پنهان برای نفوذ و ورود احکام فقهی در نظم حقوقی رسمی است.

گفتار دوم

مرحله تفسیر و اجرای قانون
تفسیر قانون؛ قاعده

گفته شد که پیش از تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز بسیاری از نویسندگان و دادرسان، به ویژه در تفسیر قانون مدنی، میکوشیدند تا از احکام اسلامی و اندیشه های فقیهان الهام بگیرند و پیراستن جامعه کهن خویش را برعاریت جامعه دیگران ترجیح دهند. ولی، هیچ الزامی حقوقی در انتخاب چنین شیوه ای وجود نداشت و تنها نفوذ اخلاقی و اعتقاد، ضمانت اجرای آن بود. به همین جهت هم پاره ای از نوپردازان چنان سخن می گفتند که گویی هیچ سنت و خاطره ای از خود ندارند و در فضای مجرد و خالی از هر اندیشه ای ره آورد خود را به ارمغان می آورند.

اصل چهارم قانون اساسی، با اعلام حکومت حقوقی اسلامی بر اطلاق یا عموم همه قوانین، آن الزام اخلاقی را به تکلیف حقوقی تبدیل کرد. دادرس وظیفه دارد که قوانین را چنان تفسیر کند که با موازین اسلامی و احکام آن برخورد پیدا نکند؛ حرامی را حلال نسازد و حلالی را حرام نکند.

روح حاکم بر قانون اساسی و هدف قانونگذاری در سایه آن، گرایش و هدایت به سوی جامعه اسلامی است و تمام قوه ها و اندامهای پیش بینی شده در این نظام باید از برخورد با قوانین الهی و اسلامی پرهیز کنند. قاضی نیز، به عنوان نیروی اندیشمند و مامور اجرای عدالت، این تکلیف را دارد که در مقام اجرای قانون به روح هدایت کننده احکام توجه کند و همچون ماشینی منطقی و بی تفاوت تنها به مدلول الفاظ قانون نیندیشد.

تعدیل قاعده و رعایت نظم حقوقی

در اجرای قاعده ای که گفته شد نباید راه مبالغه پیمود. رعایت نظم حقوقی توجه به چند نکته مهم را ایجاب می کند:

۱. قاضی نمی تواند از مرحله تفسیر پافراتر نهد و به بهانه احتراز از تجاوز به احکام اسلامی از اجرای قانون خودداری کند. در آغاز استقرار جمهوری اسلامی بعضی چنین اندیشه خطرناکی را در سر می پروراندند و می خواستند طغیان در برابر نظام قانونی یا ناآگاهی و بی مبالاتی خود را بیدن توجیه کنند. هنوز هم گاه ازاین نغمه ها به گوش می رسد. ولی، باید دانست که تنظیم سیاست قانونگذاری با مجلس و شورای نگهبان است و قاضی نمی تواند خودسرانه از اجرای قانون صریحی که نمی پسندد خودداری کند و فتوای فقیهی را جانشین قانون سازد.

۲. در مقام تفسیر نیز باید میان رای فقیه و حکم شرع تفاوت نهاد.

رای فقیه نظر خصوصی است؛ نتیجه تلاشی که دانشمندی برای دستیابی به حکم شرع کرده است. اعتبار دلالت این رای وابسته به نفوذ اخلاقی و اعتبار صاحب آن است. فقیهان نیز مانند سایر کارشناسان در امور نظری با هم اختلاف دارند. اختلاف تنها نشانه اشتباه نیست؛ نتیجه شرایط گوناگون خارجی و روانی و نفوذ عوامل سیاسی و اقتصادی و اخلاقی در ذهن نیز هست که ما آن را در زبان عرفبه اختلاف سلیقه تعبیر می کنیم. پس، در مسائل نظری هیچ فتوایی دادرس را از تحقیق بی نیاز نمی کند. او در هر حال نیاز به اجتهاد برای یافتن هدف شارع و ترجیح و انتخاب دارد و تقلید بر او بخشوده نست. آنچه دادرس را پایبند می کند یا الهام می بخشد اصول و احکام اسلامی است نه شهرت فقیهان که حداکثر، طریق دستیابی به آن است. پس، نباید از این واسطه ها و راهنماها سدی برای اجتهاد ساخت یا قاضی را معاف از اجتهاد شمرد.

سایر دانایان و اندیشمندانی که به تفسیر قوانین می پردازند تابع همین قواعد هستند و نباید احتیاط و تدبر را فدای سرعت و شهرت سازند. نگاهی گذرا به کتاب حقوق مدنی و در مسائلی، مانند، بیع کالی به کالی و ضمان معاوضی و اثر عقد ضمان و سبب مقدم در تاثیر در ضمان قهری و بلوغ دختران و دهها موضوع دیگر، آشکارا تفاوت میان رای فقیه و حکم شرع و فایده جدایی این دو مفهوم را نشان میدهد و این تجربه را می آموزد که شیفته و مرغوب شهرتها نباید شد. شرع با رعایت مصالح اجتماعی در اجتهادهای جدید مخالفتی ندارد و برخلاف آنچه گاه ادعا می شود مایل نیست که جامعه را در حال رکورد و بی حرکت نگاه دارد و سنتها را مانع پیشرفت ملتها سازد.

۳. قطع نظر از سایه عمومی حقوق اسلام بر نظام حقوقی دولتی، در تفسیر هر قاعده باید مهد و ریشه و پیشینه رشد آن را شناخت و به تناسب حکمتی که وجود و موقع آن در حقوق ما دارد توجه داشت و بیهوده احکام قانون را منحرف نساخت. همان گونه که مفهوم خیار تعذر تسلیم و طلاق عمدی را باید در کتابهای فقه جستجو کرد، معنی اصطلاح استفاده بدون جهت و پذیره نویسی و سبب نزدیک و دستور موقت را باید در منابع ویژه آنها و از جمله عرف اهل فن دید و تفسیر مناسب هر قاعده را در محل خود نهاد. بر پایه همین نکته فنی است که در مقدمه علم حقوق در بخش تفسیر قانون مدنی آوردیم که:

جمع نظام اسلامی با نیازها و ضرورتهای نو به دوق سلیم و مطالعه فراوان احتیاج دارد. عرصه سیمرغ است و باید به آرامی و با روشن بینی در آن گام نهاد. شتابزدگی و تعصیب این بنای کهن را در هم می ریزد و آن گاه به دشواری می توان ساختمانی دلخواه را جانشین آن کرد.
درباره شیوه مطلوب تفسیر و فنون استنابط، سخن فراوان داریم که تفصیل آن را به جلد سوم فلسفه حقوق (منطق حقوق) وا می گذاریم.
اصل ۱۶۷ قانون اساسی و سرنوشت آن

مفاد اصل ۱۶۷ ق.ا. یکی از مهمترین تحولاتی است که نظام حقوقی ما را به سوی حقوق اسلامی متمایل می کند. در این اصل می خوانیم: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید…»

درجه این تحول را آینده نشان می دهد و وابسته به اقبال رویه قضایی و اندیشه های حقوقی است. واقعیت وضع کنونی را باید برزخی میان نظم پیشین و هدفهای بلند پروازانه قانون اساسی دانست؛ برزخی که استعداد هر دو نظام را در آن می توان دید.

رویه قضایی در تردید است و هنوز نتوانسته شیوه منطقی و معتدلی انتخاب کند. دلیل اصلی این تردید و ابهام تفوات و برخورد دو تربیت حقوقی دادگستری کنونی است. دادرسانی که تربیت فقهی و حوزه ای دارند هنوز به اجرای قانون خو نگرفته اند و آن را مزاحم آزادی خود می بینند و مایل اند آنچه را در مدرسه خوانده اند جایگزین آن سازند. پس، به اندک بهانه از آن می گریزند و به فتوایی در دسترس روی می آورند. برای اینان استخراج حکم از کتاب فقهی هم ساده تر از جست و جو در مجموعه های قوانین است و هم امتیازی است که گروهی از آن ناتوان‌اند.

برعکس، دادرسانی که تربیت حقوقی و دانشگاهی دارند از دیرباز آموخته اند و به تجربه دریافته اند که احترام به قانون والاترین ارزشهاست و باید متن و روح قانون معیار تمیز حق باشد. اینان، بر خلاف گروه نخست، دریافتن حکم دعوی از مجموعه های قوانین مهارت بیشتر دارند و ترجیح می دهند که از معیار مشخص و دلتی برای تمیز حق استفاده کنند.

در نتیجه، می کوشند که به هر تمهید، حکمی را به قانون نسبت دهند و خود را گرفتار دغدغه تمیز فتوای معتبر و آثار نامطلوب و قابل گفتگوی آن نسازند. جمعی هم راه اعتدال پیش گرفته اند و قانون را در سایه فقه اجرا می کنند و می کوشند که در هر دو اجتهاد کنند و راهی برای جمع دو نظم بیابند. به نظر می رسد که غلبه با این گروه باشد و در آینده نیز دو گروه افراطی ناچار شوند و از موضع خود دست کشند و به این هم‌نهاد متعادل روی آورند.

وضع کتابها و مقاله های حقوقی نیز کم و بیش مانند رویه قضایی است: در پاره ای از آنها هدف اصلی تحکیم و تایید فقه است و گاه که نویسنده از قانون نیز شاهد مثالی می آورد گویی حقوق اصیل و دلخواه را با قانونی بیگانه مقایسه می کند، زیر عنوان شرح قانون، فقه می نویسد و به دنبال مشهورات است و به آن می بالد و هیچ شخصیت و اصالتی برای نمودار اراده ملی و نظم دولتی نمی شناسد. گروهی نیز به راه پیشین خود می روند، یا به حقوق اسلام به عنوان متمم قانون توجه ندارند، یا اگر نامی از آن می برند، چنان نپخته و سطحی است که گویی تظاهر به امری تحمیلی و زاید می کنند. معدودی نیز می کوشند تا به اجتهاد در قوانین بپردازند و در این راه از فقه و سنتهای اسلامی الهام بگیرند.

نتیجه قطعی این وضع را آینده روشن می کند، ولی در هر حال، جهان کنونی در همه زمینه ها نیاز به ابتکار و اجتهاد دارد. این جهان خواه و ناخواه ما را به دنبال می کشد. پس، چه بهتر که خود راهبر و پیشگام باشیم و به استقبال دشواریهای زندگی صنعتی و اطلاعاتی عصر خود رویم و دل به تقلید و افتخار به پیشینیان خوش نداریم. افتخار به گذشته در صورتی مفید است که، انگیزه پیشرفت در آینده شود: باید از آن، سکوی پرش و جهش بسازیم نه سراشیب سقوط و رکود.

تحلیل اصل و مراحل پژوهش حکم

از تحلیل اصل ۱۶۷ ق.ا. دو مرحله گوناگون در مقام تمیز حق استنباط می شود که هر کدام قاعده ویژه خود را دارد:

۱. فرضی که در قوانین حکم خاصی برای تمیز حق و رفع خصومت وجود دارد؛
۲. فرضی که قانون حکمی ندارد و دادرس ناچار است به قاعده دیگری در تمیز حق رجوع کند.

این دو فرض در طول یکدیگر است: یعنی، دادرس در مرحله نخست باید بکوشد تا قاعده حاکم بر دعوا را در میان قوانین بیابد و، چنانکه اشاره شد، تا زمانی که قانون هست نمی تواند از آن بی اعتنا بگذرد و به منبع دیگری (حتی حقوق اسلامی) روی آورد. مرحله دوم از زمانی آغاز می شود که قانونی در دسترس او نباشد و عدالت معطل بماند؛ آنگاه است که، پس اط جستجوی لازم و ناامیدی از یافتن حکم، باید حقوق اسلامی را به عنوان منبع متمم قانون بیابد و به کار بندد.

ترتب میان قانون و قواعد اسلامی به معنی ترجیح نظم دولتی براسلامی نیست؛ این توهم را اصل ۴ ق.ا. از بین می برد. ترتب، ناشی از این فرض است که قوانین جمهوری اسلامی نیز براساس موازین اسلامی وضع شده؛ استنباط قوه قانونتگذاری از روح اسلام و آمیزه آن با مصالح ملی و عمومی است. پس، طبیعی است که این استنباط بر آنچه قاضی در پی یافتن آن است ترجیح دارد. زیرا، در تقسیم کار حکومت، قاعده را مجلس شورای اسلامی (قوه مقننه) وضع می کند و قاضی (قوه قضاییه) آن را در مقام تمیز حق به کار می بندد. مفهوم ترتب الزامی میان قانون و احکام اسلامی این است که خلاف فرض حقوقی را، که از سنخ احکام موضوعی و ماهوی است، نمی توان اثبات کرد و نباید آن را با اماره قانونی و اصل عمل، که در زمره دلایل است، اشتباه کرد.

۱. فرض وجود قانون
تقدم متن قانون

بارها گفته شد که، اگر دادرس متن را حکمی را که برای تمیز حق نیاز دارد در قوانین بیابد، باید آن را به کار بندد و رای مستند به آن کند. در این فرض، رجوع به فقه نه ضروری است و نه مباح ؛ برای مثال، ماده ۱۰قانون مدنی قرارداد خصوصی را نافذ می داند، مگر اینکه برخلاف صریح قانون باشد؛ یعنی، نفوذ هر عقد و شرط نیازی به اذن قانونگذار ندارد، ولی حکم او می تواند مانع نفوذ تراضی شود. پس، این بحث که آیا قراردادهای پیش بینی نشده در قانون و شروط ابتدایی الزام آور و نافذ است دیگر موردی ندارد، بحثی است بیهوده که باعث سوء تفاهم و القای شبهه درباره اعتبار قانون می شود. همچنین، وقتی ماده ۲۲ قانون ثبت به صراحت اعلام می کند که دولت کسی را مالک زمین ثبت شده می داند که با سند رسمی آن را انتقال گرفته است، دیگر گفتگو از آثار ایجاب و قبول شرعی در بیع و امکان شناسایی مالکیت کسی که ملک را با سند عادی خریده است زاید و مزاحم است و باید از آن پرهیز کرد. در چنین مواردی، رجوع به فقه به منظور پی بردن به منظور قانونگذار و پیشینه حکم قانون بی گمان مفید است، ولی نباید از آن حربه ای برای مبارزه باقانون ساخت. قانون اساسی راه جمع دو نظم قدیم و جدید را به آموخته است و زیبنده قاضی دولت جمهوری اسلامی نیست که در برابر قانون همان دولت طغیان کند.

تقدم قانون منحصر به مواردی نست که حکم در منطوق آن آمده باشد. مفهوم قانون نیز از همان اعتبار برخوردار است و مانع از امکان رجوع به فقه می شود: به عنوان مثال، در ماده ۸۳۰ ق.م.، درباره امکان رد وصیت از سوی موصی له، می خوانیم که: «… اگر بعد از وقت آن را قبول و موصی به را قبض کرد، دیگر نمی تواند آن را رد کند…»

و مفهوم مخالف حکم (مفهوم شرط ) این است که:

اگر موصی له بعد از وقت وصیت را قبول و موصی به را قبض نکرده باشد، حق رد وصیت را ندارد.
این مفهوم در مورد امکان رد وصیت بعد از قبول و پیش از قبض موصی به، با نظر مشهور در فقه مخالف است و نویسندگان قانون مدنی نظر معدودی از فقیهان (مانند، شیخ طوسی در مبسوط) را، که قبض را شرط لزوم وصیت دانسته اند پذیرفته اند. این مفهوم، که در دید عرف به خوبی از ماده ۸۳۰ ق.م. بر می آید، مانند منطوق همان ماده حکم قانون است و قاضی نمی تواند، به استناد شهرت فقیهان متاخر که تمام کتابهایشان از منابع معتبر اسلامی است، حکم به لزوم بیع دهند.

مفهوم موافق قانون نیز، به ویژه در فرضی که مدلول الفاظ قانونگذار است، حکم قانون است و مانع از استناد قاضی به فقه می شود: به عنوان مثال، در ماده ۱۲۴۱ ق.م. آمده است: «قیم نمی تواند اموال غیر منقول مولی علیه را بفروشد… مگر با لحاظغبطه مولی علیه و تصویب مدعی العموم.»

این حکم، دست کم بخشش و صلح مال غیر منقول مولی علیه را بدون تصویب دادستان منع می کند؛ هر چند که در عبارت قانون به آن اشاره نشده است.

آیا استناد به روح قانون نیز مقدم بر فقه است؟

برای پاسخ دادن به این پرسش مهم که تا کنون به شیوه علمی مطرح نشده است توجه به چند مقدمه اساسی ضرورت دارد:

۱. مقصود از روح قانون، که در ماده ۳ ق.آ.د.م. به عنوان منبع تمیز حق آمده است، اصول راهنمای قانونگذار در وضع قانون است، خواه اصل راهنما از احکام فرعی و پراکنده قانون استخراج شود یا دلیل قطعی خارج بر آن دلالت کند. برای مثال، اصل آزادی قراردادی، احترام به مالکیت خصوصی، لزوم جبران ضرر، نسبی بودن اثر قرارداد، منع سوء استفاده از حق، حفظ حرمت خانواده مشروع و حمایت از متصرف، از جمله اصول مورد احترام در قانون مدنی است. این اصول سایه خود را بر همه احکام دارد و فروغ گوناگونی از آنها استنباط می شود و همچون شاخه های به هم بسته، مجموعه ای تجزیه ناپذیر تشکیل می دهد که در اصطلاح، روح قانون نامیده می شود. روح قانون همیشه بدین کلیت باقی نمی ماند و در اثر اجرای آن اصول الهام بخش در محلهای خود سبب ایجاد قواعد جزئی تری می شود که به افعال و رفتار اشخاص تعلق می گیرد؛ مانند، قاعده مالکیت تبعی برفضا و قرار ملک و احکام استیفا از مال و کار دیگری که از شاخه های اصل احترام به مالکیت است و حرمت زنا و قواعد نسبت و اماره فراش که از توبع حمایت از خانواده مشروع است.

روح قانون معنای دیگری هم دارد که در ترکیب هدفهای قانونگذار خلاصه می شود: برای مثال، از مفاد مجموع اصول اساسی حکومت جمهوری چنین برمی آسد که هدف قانونگذار ایجاد همزیستی و همگانی میان نظم حقوقی و احکام اسلامی است. این هدف، همچون ظرفی رنگین، هر چه را در دورن دارد به همان رنگ نمودار می سازد و سایه خود را بر سر تمام قواعدی که محیط بر آنها است حفظ می کند و راهنمای مفسر و دادرس در تعیین مفاد و قلمرو قوانین و شیوه تکمیل آن می شود.

به طور خلاصه، روح قانون عبارت است از استخوان بندی نظم حقوقی و نیروی محرک و بستر حرکت آن؛ اصلی راهنما که در پس پرده واژه ها پنهان است و به یاری خرد و تجربه باید آن را شناخت.

۲. بدین ترتیب، در استنباط روح قانون، خرد و تجربه مفسران و دادرسان نیز سهم موثر دارد و آمیزه ای است از آنچه قانونگذار گفته است و از آنچه باید بگوید. ماده اول قانون مدنی سویس نمونه بارز واقع گرایی و گریز از پندار است:

در این ماده می خوانیم:

۱) قانون بر تمام موضوع‌هایی که به عبارت و روح یکی از مقررات آن مربوط می شود حکومت دارد.
۲) در صورتی که حکم قانونی قابل اجرا وجود نداشته باشد، قاضی بر طبق حقوق عرفی و در صورت فقدان عرف، بر طبق قواعدی که اگر قانونگذار بود وضع می کرد، رای می دهد.
۳) او از راه حل‌های متداول در اندیشه های حقوقی و رویه قضایی الهام می گیرد.

بر طبق این ماده، قانون در مرحله نخست باید مطابق با متن و روح و هدف آن تفسیر شود: روح و هدف قانون نیز مانند مدلول الفاظ آن جزو قانون است و عبارتها باید بر مبنای روح و هدف قانون معنی شود. ولی، هرگاه چنین متنی نباشد، دادرس در مرحله دوم بر طبق عرف، رای و در مرحله سوم، باالهام گرفتن از راه حل متداول در دانش حقوق و رویه قضایی، چنان حکم می دهد که گویی خود قانونگذار است. در آخرین مرحله، عدالتی که قاضی می پسندد جانشین عدالت قانونی می شود.

در حقوق انگلیس و امریکا نیز، جایی که قاعده سابق و حکمی در کامن لا نباشد، قاضی بر پایه آنچه از عقل و عرف استنباط می کند قانونگذار دعوا است قاعده ای را که شایسته اجرا می داند تعیین می کند. در فرانسه نیز، ابتکارهای قضایی چشمگیر است. با وجود این، نویسندگان می کوشند تا قاضی را مجری قانون وانمود کنند تا بر اراده ملی و حاکمیت ملت آسیبی نرسد.

در حقوق ما، از لحاظ نظری، هیچ گاه به قاضی اختیار وضع قاعده، حتی در رابطه دو طرف دعوا، داده نشده است. او استنباط کننده و جستجو گر است و باید حقوق را بیابد و اجرا کند. در ماده ۳ ق.آ.د.م.، که نفوذ قانون مدنی سویس در آن آشکار است، می خوانیم:

دادگاههای دادگستری مکلف اند به دعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده، حکم داده یا فصل نمایند و در صورتی که قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، دادگاههای دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم، قضیه را قطع و فصل نمایند.

در این حکم، که پیش از قانون اساسی جمهوری اسلامی تنها قاعده تفسیر و تکمیل قانون بود، قاضی مامور اجرای متن و روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم است و در ایجاد قاعده حاکم نقشی ندارد. اصل ۱۶۷ ق.ا. دایره محیط دادرسی راتنگ تر می کند و قاضی را وا میدارد، تا در صورتی که قانون حاکم بر دعوا را نیابد، حقوق اسلامی را به عنوان متمم قانون رعایت کند.

۳. این حکم روح قانون را از شمار مستندهای حکم بیرون نمی کند، زیرا قانونگذار عاقل به قاضی دستور نمی دهد که از مقصود و هدفهای او بی اعتنا بگذرد و تنها به واژه ها و صنایع ادبی بپردازد؛ پوست را بگیرد و مغز را رها سازد. این حکم نامعقول زیبنده شارع حکیم نیست و به او نسبت داده نمی شود. روح قانون خمیر مایه و جوهر آن است و جدای از منطوق حکم تصویر نمی شود. تامل در بند ۱ ماده اول قانون مدنی سویس نیز نشان می دهد که متن الهام بخش نویسندگان ماده ۳ ق.آ.د.م. نیز روح قانون را از پرده واژه ها جدا نساخته است و قاضی را مامور اجرای این ترکیب جسم و روح می کند.

اشتباه در تدوین ماده ۳ ق.آ.د.م. از آنجا است که استناد به روح قانون در فرضی آمده است که قانونی وجود ندارد یا آنچه هست ناقص و مبهم و متناقض است. شیوه نگارش ماده این توهم را ایجاد می کند که روح قانون منبعی جدای از مدلول واژه های آن است و به عنوان متمم قانون و در صورتی که دادرس به قاعده حاکم دسترسی ندارد، به کار می آید؛ در حالی که روح قانون جوهر ونیروی محرک و جاندار واژه ها است و در حالی معنی واقعی آنها را معین می کند. منتها، در فرضی که منطوق حکم و مدلول واژه ها چندان روشن است که مقصود را می رساند و ابهامی ندارد، ضرورتی برای استناد به روح قانون احساس نمی شود، چرا که روح و جسم در هم آمیخته و یگانه است. ضرورت آنگاه احساس می شود که جسم، یا نمودار و مظهر خارجی روح، ناقص و مبهم است و دلالت کافی بر مقصود ندارد و قاضی ناچار از وسایل منطقی و خارجی، برای دست یافتن به مغز این پوسته فاسد و ناقص، استفاده می کند.

بنابرانی، در تجزیه ناپذیری روح و عبارت قانون در جهان واقعیت نباید تردید کرد و از آن نتیجه گرفت که دادرس، همین که مقصود را در واژه ها و عبارت قانون نیابد، به جای تلاش در فهم روح قانون و یاری گرفتن از آن، باید به منابع معتبر فتاوی اسلامی رجوع کند.

۴. همانگونه که اشاره شد، استنباط روح قانون محصول عقل دادرس و برداشت او از نظر حقوقی است. این استنباط در چارچوب قوانین صورت می پذیرد؛ استلزام عقلی است نه عقل مستقل. با وجود این، همانند مدلول الفاظ قانون، واقعی محض نیست؛ ترکیبی از واقع و آرمانهای دادرس و محیط زندگی اجتماع و یادگارهای ذهنی و تاریخی روان او را از استنباط از قانون نباید فراموش کرد. اگر با دانایانی که دادرس را در این زمینه قانونگذاری می دانند همراه نشویم، دست کم باید این واقعیت را پذیرفت که آنچه به عنوان روح قانون از مجموع قواعد پراکنده در نظم حقوقی، و از راه استقرار و تجربه یا قیاس، استنباط می شود، آمیزه ای از اعلامهای قانونگذار و آرمانها و هدفهای دادرس است؛ آنچه قانونگذار گفته است و آنچه باید بگوید. به همین دلیل است که فقیهان شیعه در اعتبار قیاسی که علت آن استنباط شده است تردید دارند، زیرا نگران آن اند که در شرع بدعتی ناروا بیاید و عدالت خدایی با عدالت ناقص خاکیان در هم آمیزد. این نگرانی و احتیاط در نظم حقوقی بی مورد است و چه باک از اینکه نظم خاکیان در هم آمیزد و عقل دادرس یا دانایی دیگر به تدبیر مجلسیان افزوده شود و راه معقول تری در پیش گیرد.

پاسخ مخالفن و نتیجه

ممکن است ادعا شود که، چون آنچه روح قانون می نامیم نمودار اراده خالص قانونگذار نیست، نباید آن را ملحق به قانون ساخت و مقدم بر استنباط قاضی از فقه(منابع و فتاوای معتبر) شمرد. روح قانون در واقع قاعده ای است که به قانونگذار نسبت داده می شود تا راه حل رویه قضایی در چارچوب نظم قانونی قرار گیرد و تمیز حق معطل نماند. پس، باید آن را ملحق به فرضی شمرد که قانون راه حلی ندارد و قاضی باید به حقوق اسلامی رجوع کند و در بند استنباط روح قانون نباشد و به همین جهت اصل ۱۶۷ ق.ا. از آن نام نبرده است.

بخشی از این گفته، درباره ناخالصی راه حلهایی که از اصول حققی استنباط می شود، درست و انکار ناپذیر است. ولی، اگر این اندازه ناخالصی تجاوز و عیب محسوب شود، در رجوع آزاد قاضی به منابع و فتاوای معتبر دو چندان است. زیرا، اختلاف فتاوا و استنباطها در فقه چندان فراوان است که می تواند برای هر چه می پسندد مستندی در فقه بیابد . وانگهی، آرمانها و محیط زندگی و شیوه تفکر دادرس در برداشتی هم که او از مدلول الفاظ قانون می کند موثر است. نگاه اجمالی به کتابهای فقهی و حقوقی نشان می دهد که چگونه از عبارتی مشترک در اخبار و قوانین معانی گوناگون فهمیده شده است. مواردی که متن قانون چندان روشن و صریح است که جای هیچ اختلافی باقی نگذارد نادر است و بخش ناچیزی از نظم حقوقی را تشکیل می دهد. بخش مهمتر و اصلی، معرکه آرای گونه گونی اندیشه ها و برخوردارها است، که همه اجرای قانون را می خواهند. بی گمان بعضی از این آرا و فتاوا با مقصود قانونگذار موافق نیست. در واقع، هر یک اثری را که قانون در ظرف ذهن او می نهد ادراک می کند و نام آن را واقع و حق می گذارد. طبیعت استنباط این ناخالصی وآمیزه حق و باطل در جهان واقعیت ایجاب می کند و ما ناچاریم که،در مقام اجرا و تنفیذ، وضع همه را اطاعت توصیف کنیم. پس، به این گونه احتمالها باید به تسامح نگریست و اثری را که قانون در ذهن دادرس یا مجتهد می گذارد قانون شمرد. نظام حقوقی به این تسامح و مجاز حقوقی نیاز دارد و به همین دلیل نیز حکم دادگاه را به منزله حکم قانون می داند.

به طور خلاصه، قاعده ای که از روح قانون اسنتباط می شود در حکم قانون است و دادرس را بی نیاز از رجوع به فقه می کند: برای مثال، در موردی که از قیاس معامله ناشی از اکراه با معامله فضولی نتیجه گرفته می شود که اجازه مکره عقد را از روز انعقاد نافذ می کند، دادرس نمی تواند به این بهانه که قانونی وجود ندارد به فقه رجوع کند و فتوای معتبر ولی مخالف آن نتیجه را قانون حاکم بر دعوی قرار دهد. همچنین، در فرضی که روح قانون مدنی نفوذ بیع کالی به کالی را تایید می کند، قاضی حق ندارد به استناد شهرت در فقه به بطلان آن رای دهد.

عرف ارجاع شده

چنانکه گفته شد، قلمرو این فرض محدود به مواردی می شود که راه حل دعوا در قوانین کشور یا روح استنباط شده از آن نباشد. بر این نتیجه باید فرضی را هم که قانون راه حل عرفی را پذیرفته و دادرس را احاله به عرف محل یا عادت کرده است افزود، زیرا چنین عرفی در حکم قانون است و بعضی آن را قانون ضمنی نیز گفته اند. ارجاع قانون به عرف ممکن است به طور صریح باشد یا ضمنی:

۱. ارجاع صریح، مانند ۲۲۰ ق.م. که اعلام می کند: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید، بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند.»

یا ماده ۱۳۲ ق.م. که تصرف مالک را محدود به قدر متعارف می کند، یا ماده ۹۵۰ ق.م. که تمیز نهایی مامل مثلی و قیمی را با عرف می داند، یا ماده ۱۱۳۱ ق.م. که تشخیص مدتی را که برای امکان استفاده از خیار لازم است موکول به نظر عرف و عادت می کند.

۲. ارجاع ضمنی، یا احاله به راه حلی که عرف سازنده آن است: مانند ماده ۱۶۷ و ماده ۲۷۷ ق.م. در رجوع به قیمت عادله، یا شناسایی تصرف به عنوان دلیل مالکیت (ماده ۳۵ ق.م.) که لازمه آن رجوع به عرف برای تشخیص تحقق تصرف است، یا رجوع به اخلاق حسنه در ماده ۹۷۵ ق.م. که ملاطمه با تحلیل عرف محسنین جامعه دارد.

پس، دادرس نمی تواند برای تمیز مثلی یا قیمی، به جای رجوع به عرف، به فتاوای معتبر رجوع کند و، برای مثال، مالی را مثلی بداند که اجزای مساوی دارد، یا برای تمیز اخلاق حسنه از عرف محسنین بگذرد و به آن بی اعتنا بماند.

۲. فرضی که قانون وجود ندارد
اهمیت این فرض

نخستین پرسشی که در آغاز این بخش به ذهن می رسد این است که، اگر مدلول الفاظ و عبارت قانون، روح قانون، و عرفهای ارجاع شده قوانین مانع از استناد به منابع و فتاوای معتبر اسلامی باشد و قلمرو حقوق اسلامی مخصوصی موردی شود که راه حل دعوا در هیچ یک از آنها نیامده باشد، آیا دیگر اهمیتی برای این فرض باقی می ماند؟

در پاسخ این سئوال مقدر باید گفت که نظم در دادرسی و نشاندن حق بر جای شایسته خود ایجاب می کند که در مرحله نخست، تمیز حق بر پایه قانون صورت شایسته خود ایجاب می کند که در مرحله نخست، تمیز حق بر پایه قانون صورت گیرد. تقدم قانون بر سایر منابع حقوق ارمغان دموکراسی عصر ما و لازمه حکومت اراده ملی بر زندگی اجتماعی است. وانگهی، ضرورت آگاهی قبلی مردم از تکالیف خود و رفع ابهام از قواعد رفتاری ایجاب می کند که قانون نوشته جانشین حقوق عرفی شود؛ چنانکه تجربه های تاریخی سبب شده است که در کشورهای خانواده کامن لا نیز به قانون همگانی و نوشته روی آورند. در حقوق ما نیز از دیرباز سنت بر این جاری شده است که توده مردم فرمانبر خردمندان باشند؛ قانون را مقامی والاتر (قانونگذار) وضع کند و دیگران فرمان آن را گردن نهند. این مقام والا در حکومتهای کنونی دولت است که به نیابت از طرف عموم کشتیبان جامعه سیاسی است. قانون اساسی نیز، با تمام اهمیتی که به حقوق اسلامی به عنوان روح حکومت می دهد، قاضی را مامور می کند که قانون را بر همه چیز مقدم دارد. استقرار حکومت قانون هدف نهایی نظم حقوقی است. بنابرانی، احترام به قانون اساسی نیز ایجاب می کند که هر چه بیشتر ب قلمرو و بخش ویژه صلاحیت آن افزوده شود. نگرانی از تجاوز به موازین اسلامی نیز در این نظم قانونی وجود ندارد، زیرامجلس از این تجاوز منع شده و شورای نگهبان پاسدار ارزش نخستین جمهوری است. در واقع، قواعد حاکم بر جمهوری همه بر پایه موازین اسلامی است؛ منتها، بخش مقدم را مجلس برگزیده و در مجموعه های نوشته آورده است و بخش دیگر را قاضی باید از منابع و فتاوای معتبر استخراج کند. پس، معنی تقدم بخش نخست این است که در نظام حقوقی ما قاضی هدایت شده و منضبط بر قاضی آزاد در استنباط ترجیح داده می شود تا نظم مطلوب بر هم نخورد و برابری اشخاص در مقابل قانون محفوظ بماند.

با وجود این، نباید چنین پنداشت که قانون به مفهوم گسترده خود فراگیر همه روابط اجتماعی است و بخش ناچیزی به استنباط آزاد و معقول دادرس واگذار شده است. پیش از این به تفصیل دانستیم که نظم حقوقی ناقص است و رود پرخروش و تحرک پدیده های اجتماعی در بند قوانین محدود دولتی محبوس نمی ماند. جامعه هر روز با مساله تازه ای روبه رو می شود که راه حل آن در هیچ قانونی دیده نمی شود. وانگهی، تمام راه حلهای سنتی نیز در قوانین نیامده است و بر پایه اصول حقوقی نیز به دشواری می توان به آنها دست یافت. پس، واگذاری این بخش قابل تغییر را به اجتهاد دادرس نباید بی اهمیت شمرد. آوردن چند مثال زنده از فروعی که در حاشیه نظم قانونی باقی مانده است شاهد پرده کوچکی از این اهمیت است.

مثال نخست را از متعارفترین بحثهای سنتی می آوریم: خیارات یکی از مفصل ترین بخشهای سنتی در قانون مدنی است (مواد ۳۹۶ _۴۵۷). ارث نیز تفصل این باب کمک فراوان کرده است (مواد ۱۵۳ _ ۲۵۷). با وجود این، درباره چگونگی ارث خیار حکمی در این مواد دیده نمی شود. همین اندازه می دانیم که خیار هم میراثی است که، در زمره سایر حقوق مالی، به بازماندگان صاحب آن می رسد (ماده ۴۴۵ق.م.) ولی، حکمی نداریم که چگونگی توزیع این حق را نشان دهد: آیا خیار حق تبعی است و همراه با بخش مادی تر که به میراث می رسد؟ آیا سهم هر یک از وارثان برابر با سهم او از ترکه می شود یا خیار تجزیه ناپذیر است؟ آیا اعمال این حق منوط به اتفاق وارثان است یا هر کدام صلاحیت اجرای تمام حق را دارد؟ آیا زوجه از خیاری که منتهی به تملک زمین می شود سهمی دارد؟ پاسخ این سئوالها را نه در متن و مفهوم قوانین می توان یافت نه در روح قانون یا عرف ارجع شده آن. منبعی خارج از قانون لازم است تا راهنمای دادرس قرار گیرد. این راهنمای خارجی و متمم، حقوق اسلامی و اندیشه های فقیهان است.

مثال دیگر: در وصیتنامه ها گاه موصی لهم یا مقدار موصی به مبهم می ماند: مانند وصیت بر فقیران و فرزندان یا وصیت به سهم یا جزئوی از ترکه. بی گمان چنین وصیتی را به دلیل ابهام در تعیین موصی له یا موصی به، نمی توان باطل شمرد. پس دادرس باید به تعبیر اراده موصی بپردازد. در قانون مدنی هیچ اماره ای بر این مقصود پنهان پیش بینی نشده است. ولی، در فقه بر پایه قرآن و اخبار رسیده از معصوم واژه نامه ای برای بیان مقصود موصی وجود دارد که می تواند متمم قانون قرار گیرد.

مثال دیگر: در قانون مدنی موادی وجود دارد که به اجمال می رساند که مرد می تواند چند زن را در یک زمان در نکاح خود داشته باشد، ولی درباره شمار این زنان حکمی دیده نمی شود. آنچه مسلم است اینکه شمار زنان نا محدود نیست؛ منتها قانون مرز این آزادی را معین نمی کند. در این فرض، مسلمانان اتفاق نظر دارند که شمار زنانی که در یک زمان با مردی پیوند زناشویی دارند نباید بیش از چهار باشد. این حکم شرعی، که از قرآن کریم نیز استنباط می شود، از ضرورتهای حقوق اسلامی است. اصل ۱۶۷ ق.ا. به دادرس امکان می دهد که نقص قانون را جبران کند و او را موظف می سازد که حکم را متمم قانون قرار دهد. همچنین است درباره شرط امکان رعایت عدالت و انفاق به زنان و دخول زنان موقت در عدد چهار.

یادآوری‌ها

از این گونه مثالها در نظم حقوقی ما فراوان است و نگاه اجمالی به اندیشه های حقوقی و ادبیات آن نشان می دهد که قلمرو اجرای حقوق اسلامی تا چه اندازه استعداد گستردگی دارد. منتها، در این زمینه باید به چند نکته مهم توجه داشت:

۱. آنچه از فقه استنباط و به نظم حقوقی افزوده می شود نباید با متن و روح قوانین تعارض داشته باشد؛ برای مثال، اگر به نقصی در قوانین اجاره محل کسب برخورد شود، نمی توان به استناد اصل ۱۶۷ ق.ا. حکمی از فقه استخراج کرد که نتیجه آن نامشروع بودن حق سرقفلی یا الغای حق تقدم در اجاره مستاجر یا امکان تخلیه مستاجر با حسن نیت در پایان مدت اجاره باشد؛ یا در نقصی که قانون تجارت در اداره شرکتها دارد به حکمی از فقه استناد کرد که شرکت را جایز می شمرد یا شخصیت حقوقی شرکت را نمی شناسد؛ یا در مبحث شروط، نقص قانون را به حکمی جبران کرد که شرط ابتدایی یا مستقل از عقد را باطل بداند یا نتیجه آن بطلان عقد در اثر بطلان شرط نامقدور باشد یا در شرط فعل به محض تخلف متعهد به مشروط له حق فسخ بدهد… و مانند اینها.

لازمه نظم حقوقی ایجاد هماهنگی میان قواعد و حفظ هدف مشترک آنها است؛ ماشینی زنده که به نظم بگردد و حرکت کند و نیروی آن از هر اندام توانمرد تر شود. پس، نمی توان تخم نفاق و تضاد و پراکندگی در آن کاشت و تعمیر چنین ساختاری به شیوه ای کرد که به نابودی آن نظم انجامد. حکومت مدلول الفاظ (منطوق) و روح قانون بر قواعد مستنبط از فقه به منظور حفظ چنین نظمی است و باید با دقت تمام از تجاوز به آن پرهیز کرد.

۲. نباید این داعیه را در سرپروراند که قانون در هر زمینه که ناقص باشد با استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر می توان به تکمیل آن پرداخت. گسترش مسائل مستحدث به اندازه ای است که باید قصور طبیعی فقه را در برابر آن پذیرفت. دادرس ناچار است به اجتهادهای تازه دست زند و به دشواریهای عصر خود بیندیشد و با منابعی که در دسترس دارد حکم مورد نیاز را به دست آورد. ولی، اشکال در این است که در پاره ای زمینه ها مبانی نیز حادث است. نمونه این اشکال را در تنظیم روابط کارگر و کارفرما دریافتیم، چندان که شورای مصلحت نظام ناچار شد سنتها را نادیده بگیرد و بدعت تدوین قانون را بر دوش نهد. در قواعد حاکم بر حمل و نقل و شرکتها و ورشکستگی و اسناد تجارتی و تعارض قوانین در زمان و مکان و داوریهای بین المللی و نظام پزشکی و بیمه و گمرک و بانکداری و ملی کردن صنایع و منابع و تنظیم روابط سازمانهای بین المللی و دهها موضوع دیگر وضع از این هم دشوارتر است. در جهان کنونی مبانی دگرگون شده است و طبیعت روابط به گونه ای است که اقتضای اجتهاد دیگری را بر پایه این مبانی دارد. این توهم خام را باید از ذهن زدود که دانش حقوق همان فقه تحریف شده یا التقاطی است؛ کودکی که از دامان مادر گریخته و باید به جبر بازگردانده شود. باید این نظام نو را که یکی از مهمترین علوم پایه در تمدن کنونی جهان است شناخت و فرا گرفت و مبانی آن را رعایت کرد، وگرنه بنایی که به سالیانی دراز تا نیمه بالا رفته به اندک زمان فرو می ریزد.

۳. این ادعا که عقل محض می تواند تمام این کمبودها و کوتاهی قهری و طبیعی را جبران کند در جهان کنونی با شکست روبه رو شده است. از داوریهای عقل نمی توان نظام حقوقی کامل و آرمانی ساخت. به همین جهت، پیروان حقوق طبیعی نیز از بلندا پروازیهای گذشته دست کشیده اند وبخش مهمی از نظم آرمانی را به حقوق وضع شده دولتها و عرف و قواعد اجتماعی واگذار کرده اند. مقتضای عقل مستقل یا بنای عقلا نیز بر اعتماد به تجربه و رعایت مصالح و منافع است. تمام آنچه را در این تلاش عقلی و تجربی به دست می آید شرع تنفیذ می کند تا عصایی برای حرکت بسازد. به بیان دیگر، شرع نیز به ما حکم می کند که به نیروی تفکر و تجربه در مسیری که برای حرکت انسان نشان داده است ابزارها و وسایل متناسب را انتخاب کنیم و توکل، ما را از تلاش باز ندارد. این راه ویژه مومنان نیست و هر خردمند دیگری نیز آن را می پیماید. هر چند اعتقادی به اسلام و حتی خداوند نداشته باشد؛ تفاوت تنها دراین است که مخلصان و مومنان نمی توانند از مسیر عمومی شرع تجاوز کنند و قاعده ای برگزینند که مخالف با احکام آن باشد. در واقع، باید انصاف داد که، با افزودن عقل مستقل بر منابع شرعی، عقل در استخدام شرع درآمده تا ابزار حرکت آن در تاریخ باشد. کمال شرع در این نیست که تمام راه حلها را آماده داشته باشد و از پیروان خود تنها اطاعت بخواهد، هدف نهایی شرع تربیت انسان و کمال تربیت در پرورش استعدادها است؛ در این است که انسان در پرتو وحی به گونه ای هدایت شود که با چراغ عقل و با پای خود راه پرپیچ و خم تاریخ را بپیماید.
اشکالهای عملی اجرای اصل ۱۶۷ ق.ا.

اجرای اصل ۱۶۷ ق.ا. در عمل با دشواریهای جدی روبه رو است، به گونه ای که رویه قضایی را در استناد به آن محتاط می کند. اشکالهای عملی را بدین گونه می توان خلاصه کرد:

۱. در اصل ۱۶۷ ق.ا. دادرس موظف شده است تا با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید. معقول این است که منابع معتبر اسلامی ویژه مجتهدان و آگاهان و فتاوی معتبر مخصوص مفلدان باشد، ولی از ظاهر عبارت چنین بر می آید که قاضی، خواه مجتهد باشد یا مقلد، در استناد به هر دو منلع آزاد است. این آزادی گسترده، نه تنها به اختیار قاضی می افزاید، اجتهاد از منابع اصلی را دچار هرج و مرج می کند. زیرا، احتمال دارد قاضی ناآگاه به عامی استناد کند که در محل دیگری تخصص یافته است یا به ظاهری اعتماد کند که دلایل قطعی بر انصراف آن موجود باشد یا قاعده ای را مستند حکم کند که معنی دقیق آن را نیافته است.

۲. مفهوم منابع معتبر اسلامی روشن نیست؛ آیا مقصود قرآن و سنت و اجماع و عقل است یا کتابهای اجتهادی که در فقه تدوین شده یا هر دو؟ برای مثال، آیا مکاسب یا جواهر یا شرح لمعه از منابع معتبر اسلامی است یا ملحق به فتاوا می شود؟

۳. در منابع و فتاوا و بحثهای نظری و اختلاف در استنباط چندان فراوان است که قاضی در غالب موارد می تواند، به هر نظر که متمایل باشد، مستندی در فقه برای گفته خود بیابد حسن این اختیار گسترده در امکان دستیابی به عدالت ملموس قضایی است، ولی عیب مهم آن در بر هم زدن نظم حقوقی است اگر دادرسی به فتوا یا کتاب معتبری برای تایید خواست خود استناد کند، در مرحله تجدید نظر نمی توان به استناد اجتهاد مخالفی که در فتوا یا کتاب معتبر دیگر آمده است آن را نقض کرد. دیوان کشور نیز که وظیفه تامین وحدت رویه قضایی را به عهده دارد از نقض یا تعدیل حکمی که به فتوا یا منبع معتبری مستند شده ناتوان است. دیوان کشور می تواند بر اعتبار منبع حکم نظارت کند، ولی حق ندارد منبع معتبری را به استناد منبع معتبر دیگر محکوم سازد. بدین ترتیب، پراکندگی و بی نظمی در رویه قضایی باقی می ماند و هیچ مدعی یا منکری پیش از صدور رای نمی تواند حدس بزند که حق دار یا یاوه می گوید. پس از صدور حکم نیز فصل خصومت انجام می شود، لیکن قاعده کار آیندگان مبهم می ماند؛ برای مثال، اگر شعبه اول دادگاهی به استناد تذکره علامه حکم دهد و شعبه دوم همان دادگاه به استناد شرح لمعه برخلاف آن حکم کند، هیچ مرجعی وجود ندارد که بین این دو حکم متعارض داوری کند و قانون حاکم بر دعوا را در آینده روشن سازد. بدین ترتیب، آیا می توان گفت همه مردم در برابر قانون وضع مساوی دارند؟ یا باید گفت آنکه بخت یار او است به دادگاهی می رود که فتوای موافق با ادعا را می پسندد و آنکه بخت از او برگشته است به دادگاهی که فتوای مخالف را در دسترس می یابد؟

این عدالت شکننده را نظم حقوقی تحمل نمی کند و بخت آزمایی را در جریان دادرسی مردود می داند. عدالت عم با نابرابری نمی سازد. روزی پاسکال به استهزار می گفت که عدالت در این سوی کوههای پیرنه با عدالت در آن سوی پیرنه برابر نیست تا اعتماد بر این معیار انعطاف پذیر را سست کند و امروز ما باید بپذیریم که عدالت در شعبه ای از دادگاه با عدالت در شعبه دیگر همان دادگاه برابر نیست؛ و در عین حال هر دو عدالت است و قابل احترام. در واقع، اگر نظمی پایه و مقدمه عدالت را در هم بریزد، بر این ویرانه جغد ظلم لانه می کند نه فرشته عدالت.

ممکن است پرسیده شود که اختلاف در رویه قضایی ویژه استنباط احکام اسلامی نیست؛ در مقام تفسیر و اجرای قانون و به ویژه روح قوانین نیز فراوان است. پس، چرا باید امری را که لازمه طبیعت قضا است وسیله خرده گیری بر امکان استنباط حکم از منابع و فتاوای معتبر ساخت؟ ولی، می توان پاسخ گفت که گوه گونی راه حلهای قضایی در یک موضوع یا موضوعهای مشابه، در هی حال عیبی است اغماض ناپذیر که چهره عدالت تیره می کند. منتها، تفاوت در این است که عیب ناشی از اجرا و تفسیر قانون قابل رفع است: تمهیدهای قانونی در امکان تجدید نظر و اعاده دادرسی و طبقه بندی محاکم و نظارت دیوان کشور برتمام دعاوی مهم و تصمیم های نوعی دیوان در ایجاد وحدت رویه قضایی تا اندازه زیادی به اختلافها پایان می بخشد.

ولی، این تمهیدها در استناد به منابع و فتاوای معتبر موثر نیست و عیب همچنان دست نخورده باقی می ماند. دلیل تفاوت در این است که اختلافهای ناشی از اجرای قانون برداشتهای گوناگونی از یک مستند است.

در نتیجه، دادگاه تجدید نظر و دیوان عالی کشور می تواند اعلام کند که فهم دادرس نخستین از قانون یا روح آن اشتباه است و راه استنباط درست را نشان دهد. ولی، در راه حلهای فقهی مستندها متعدد و گوناگون است و هیچ کدام را بر دیگری نمی توان ترجیح داد و بردادگاه نخستین خرده گرفت که چرا فلان کتاب یا فتوای معتبر را ترجیح داده است یا چرا اجتهاد او به مذاق دادگاه بالاتر خوش نمی آید. به بیان دیگر، در فرض نخست، همه احکام به یک منبع مشترک تکیه دارد، در حالی که در فرض دوم، چنین وجه اشتراکی وجود ندارد؛ منابع و مستندها متعدد و گوناگون است و اعتبار هر کدام برابر بادیگری است. چنین نزاعی هیچ گاه پایان نمی پذیرد، چرا که قدر مشترکی ندارد.

اگر اصل ۱۶۷ ق.ا. چنان تنظیم می شد که اختلاف استنباط‌ها از یک مستند هر چند مبهم و قابل بحث (مانند مشهور فقیهان متاخر)، سرچشمه می گرفت، گام نهادن در راه وحدت نیز میسر می گشت. زیرا، دیوان کشور می توانست بر یکی از دو مخالف ایراد کند که به مشهور نپیوسته است.

همچنین، اگر انتخاب قاعده حاکم به اجتهاد قاضی در حقوق اسلام واگذار می شد، بااین قید که معیار اجتهاد حاکم نظر دیوان عالی باشد، راه معقولی بود که به وحدت منتهی می شد و سلسله مراتب دادگاهها و نظارت و حکومت دیوان عالی بر همه آنها از اختلاف به شدت می کاست. ولی، اکنون که معیار ارزش تنها اعتبار مرجع و فتوا است و می دانیم که مراجع و فتاوای معتبر فراوان و گوناگون است، هیچ راه متعارفی برای هماهنگ ساختن این پراکندگی وجود ندارد.

۴. در مورد فتاوای معتبر، که ویژه مقلدان و خامات است، اشکال عملی دو چندان می شود:
۱) فرضی که فتوای مستند مجرد و نوعی است( مانند رساله های عملی)، نه تنها تعداد و تکثیر فتاوا نظم حقوقی را رنج می دهد، اختصار و اجمالی که در فتوای بی استدلال وجود دارد گاه رهزن است. وانگهی، قدرت استنباط و ابتکار را از قاضی می گیرد و نماد تفکر و خرد قضایی و عدالت را به آلتی بی روح تبدیل می کند. در واقع، قانون اساسی می خواهد با شیوه ای غیر اسلامی(تقلید قاضی چشم بسته) به حکم اسلامی برسد.
۲) فرضی که فتوا درباره دعوا طرح شده و به وسیله یکی از دو طرف تهیه می شود: در این فرض، خطر آنچه را که گفته شد باید بر خظر حیله های جعل و تحریف فکر فتوا دهنده، سوء تفاهم در شناخت واقعیت اختلاف، پنهانکاری و بی مبالاتی سئوال کننده نیز افزود. به طور معمول، تنها به قاضی رفته خوشحال بر می گردد؛ چنانکه در فتاوایی که برای اثبات حقوق کشوری در دادگاه بین المللی یا دادگاه صالح خارجی مستند قرار می گیرد، وضع بهتر از این نیست. مدعی می کوشد تا دانایی را موافق طبق بیابد و از او فتوای مورد نظر را بگیرد.

۵. اجرای اصل ۱۶۷ ق.ا. در امور کیفری با اصل قانونی بودن مجازاتها (اصل ۳۶ ق.ا.) در تعارض است و جمع دو حکم اقتضا دارد که اصل ۳۶ مخصص حکم عام اصل ۱۶۷ و حاکم بر آن باشد و در مورد تعیین مجازات بر قاعده عام رجوع به مراجع و فتاوای معتبر اسلامی ترجیح داده شود. با وجود این، ماده ۲۸۹ ق.آ.د.ک خواسته است مفاد اصل ۱۶۷ را با تغییر جزئی (منابع فقهی معتبر یا فتاوی مشهور و معتبر) در امور کیفری نیز اجرا کند، چون با قانون اساسی مخالف است، اجرای آم معلق می ماند.

نتیجه

با وضعی که اصل ۱۶۷ ق.ا. دارد، رویه قضایی ناچار است یکی از دو شیوه را در پیش گیرد:

۱. با بی نظمی و پراکنده گویی بسازد و بدون توجه به آثار نامطلوب کار خود، استناد به مراجع معتبر اسلامی و فتاوی را ادامه دهد؛ و

۲. بکوشد، تا با الهام گرفتن از اندیشه های فقیهان، راه حل مورد انتخاب را به متن یا مفهوم یا روح قوانین نسبت دهد و گریبان از معرکه بکشد.

راه حل دوم معقولتر است و استدلال و بحث و استنباط را در اسباب رای رونق می بخشد، تکلیف سنگین و دشواری تری بر دوش قاضی می نهد و در عوض، استقلال و آزادی به او می بخشد و احساس می کند که رای او بر صحنه دادنامه نقش بسته نه فکر دیگران. عدالت نیز خشنوده است که با قاضی مدبر و متفکر و با چشم باز رویرو است، نه کاهلی چشم بسته که با رای دیگران قضاوت می کند. رویه قضایی اکنون بر سر دوراهی است، ولی انتظار می رود طبیعت کار قضایی چیرگی عقل را سبب شود؛ چنانکه نشانه های بارزی از این تمایل روز افزون دیده می شود.

۱. ر.ک. ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج ۱، ش ۲۱۹ به بعد.
۲. ر.ک. ناصر کاتوزیان، گامی به سوی عدالت، ج ۱، مقاله حاکمیت در جمهوری اسلامی ؛ واگذاری بر انقلاب ایران، همان مقاله، ص ۱۸۹ به بعد.
۳. کاتوزیان، همان کتابها، مقاله در جست و جوی راه وحدت ؛ همچنین نقدی تحلیلی بر پیش نویس قانون اساسی، اصل ۱۳، دین و زبان رسمی کشور، گذری بر انقلاب ایران، ص ۱۴۰.
۴. ر.ک. فلسفه حقوق، ج ۲، ش ۷۴.
۵. در مورد ضرورت جمع فقه با نیازهای اجتماعی، ر.ک. ناصر کاتوزیان، ضمان قهری (الزامهای خارج از قرارداد)، ج ۱، مسئولیت مدنی، سرآغاز؛ گامی به سوی عدالت، ج ۱، مقاله مقدمه ای بر جمهوری اسلامی.
۶. ر.ک. ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ش ۱۹۷.
۷. مختصری از این بحث در مقدمه علم حقوق نیز آمده است که مانند تمام مطالب آن کتاب چهره مقدماتی و پایه ای دارد، ش ۱۸۵ به بعد.
۸. پیش از تصویب قانون اساسی، اصل راهنما در تکمیل و تفسیر قوانین ماده ۳ ق.آ.د.م. بود که، به جای حقوق اسلامی، به روح قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم اشاره می کرد.
۹. برای دیدن این تفاوت، ر.ک. ناصر کاتوزیان، اعتبار امر قضاوت شده، ش ۱۰و۱۲ در اصول فقه، میان اماره و دلیل تفاوت گذارده اند (محمدی، مبانی استنباط حقوق اسلامی، ش ۲۷۴)؛ ولی، در حقوق کنونی تفاوت در دلالت مستقیم و با واسطه است (ر.ک. تعهدات، ج ۲، ش ۳۹۲) و در قانون مدنی امارات در زمره دلایل آمده است.
۱۰. ر.ک. ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج ۱، ش ۴۳؛ قواعد عمومی قراردادها، ج ۳، ش ۵۵۰ به بعد.
۱۱. عقود معین، همان کتاب؛ قواعد عمومی قراردادها، ج ۱ ش ۲۰۲، گامی به سوی عدالت، ج ۲، مقاله ماهیت و آثار قولنامه.
۱۲. ر.ک. ناصر کاتوزیان، وصیت در حقوق مدنی ایران، ش ۲۷۶.
۱۳. کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ش ۱۹۰.
۱۴. در اخبار از معصوم نیز به تکرار آمده است که حکم و اجتهاد قاضی حکم ما است و صاحب جواهر در کتاب قضا، برا توجیه منع نقض حکم قاضی به دلیل اختلاف در اجتهاد، می نویسد: … لان الحکم بالاجتهاد الصحیح حکمهم فالراد علیه راد علیهم و در تقریرات حاج میرزا حبیب الله رشتی به مجازی بودن فرض انطباق اجتهاد دادرس با حکم شرع و مصلحت ایجاد آن نیز اشاره شده است: فلانه بعد فرض کثره الاجتهادات و وقوع فیها، لوجاز النقض، للزم اختلال النظام کما لایخفی (خطی).
۱۵. ر.ک. کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۱، ش ۲۷۶.
۱۶. ر.ک. کاتوزیان، عقود معین، ج ۱، ش ۱۲۴.
۱۷. نظر مشهور در فقه که قانون مدنی با رجوع به عرف آن را به طور ضمنی نپذیرفته است: ر.ک. شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، ص ۱۰۵.
۱۸. ر.ک. کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج ۱، ش ۱۹۹.
۱۹. ر.ک. کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج ۲، ش ۱۹.
۲۰. ر.ک. همان، ش ۲۱.
۲۱. در این باره، ر.ک. کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ش ۹۰۲ _ ۹۱۰، صص ۱۰۷ _ ۱۲۹.
۲۲. فمن بدله بعد ما سمعه فانما اثمه علی الذین یبدلونه، قرآن کریم، سوره بقره آیه ۱۸۱، ر.ک. کاتوزیان، وصیت در حقوق مدنی ایران، ش ۹۳ به بعد و ش ۱۰۴ به بعد.
۲۳. در مورد وصیت مسلمان و کافران بر فقیران، ر.ک. شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، جلد متاجر، ص ۷۳۲ (چاپ سنگی)؛ شهید ثانی، شرح لعمه، ج ۵، ص ۳۱؛ همچنین، ر.ک. کاتوزیان، همان کتاب، ش ۱۰۶؛ جعفری لنگرودی، وصیت، ش ۲۵۳؛ سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۳، صص ۸۲و۸۳ .
۲۴. آیه ۳، سوره نساء.
۲۵. کنزالعرفان، ص ۱۴۱؛ ریاض، ج ۲، نکاح؛ مسالک، ج ۱، ص ۴۸۸ جواهر، ج ۳۰، ص ۲ به بعد؛ المغنی، ج ۷، ش ۵۲۳.
۲۶. ر.ک. ناصر کاتوزیان، خانواده، ج ۱، ش ۶۴و ۶۵؛ همچنین، در این باره که نکاح منقطع را نیز باید در چهار عدد آورد ر.ک. همان کتاب، ش ۶۵ و درباره شرط امکان اجرای عدالت و توانایی بر انفاق، ش ۶۶.
۲۷. ر.ک. کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج ۱، ش ۳۳ به بعد.
۲۸. ر.ک. همان، ش ۱۶؛ و سید محمد حسین طبابایی، المیزان فی تفسیر القرآن، ج ۲، ص ۲۵۰.
۲۹. آیه لارطب و لا یابس الا فی کتاب مبین که گاه مورد استناد قرار گیرد اشاره به لوح محفوظ الهی و آگاهی پروردگار جهان هستی از همه رویدادها است نه اینکه هر خشک و تری در قرآن است و سیاق عبارت و آیات بیش از آنان به روشنی مقصود را می رساند (سوره انعام، آیه ۵۹)، ر.ک. طبرسی، مجمع البیان، ج ۴، ص ۳۱۱ که درباره معنی کتاب مبین آمده است: معناه و هو مکتوب فی کتاب مبین ای اللوح المحفوظ.
۳۰. شیخ مرتضی انصاری در باب تعادل و تراجیح از کتاب فرائد حدیثی را از پیامبر (ص) خطاب به ابابکر نقل می کند بدین مضمون؛ لانقض فی الشی الواحد بحکمین مختلفین.
۳۱. ر.ک. کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ش ۱۲۷ و ۱۶۵ و ۱۶۶.
۳۱. ر.ک. همان، ش ۱۹۸.

منبع: مجله کانون وکلای دادگستری مرکز
شماره ۱۰ – شماره پیاپی(۱۶۴ – ۱۶۵) -دوره جدید ۱۳۷۵